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一、反垄断法中的宽恕制度之界说
（一）反垄断法中的宽恕制度的术语界定
反垄断法中的宽恕制度滥觞于美国，是美国司法部在1978年率先采取针对参与卡特尔的公司而实施的旨在鼓励卡特尔行为实施者与反垄断机构进行合作以获得卡特尔相关信息和证据，从而打击和威慑卡特尔。但是该制度在其被颁布之初实施效果并不明显， 反垄断机构往往是反垄断执法机构的简称，而反垄断执法机构有广义和狭义两种含义，狭义上其仅指纯行政性质的主管机关或具有准司法权的反垄断法主管机关，广义上是指包括法院、检察机关等在内所有公共实施机构（参见李国海著：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第39页）由于宽恕制度的执行权主要掌握在纯行政性质的主管机关或具有准司法权的反垄断法主管机关手中，为研究方便和需要，笔者取其狭义。美国司法部于1993年修订了该制度，同时在1994年还规定了适用个人的宽恕制度，此后这项制度的威力才显现，并为欧共体、加拿大、澳大利亚、日本、韩国等许多国家和地区所效仿。由于各国的反垄断法律责任体系和立法技术不同，这些国家在引进该制度时，其法律用语及其含义呈现出一定的差异性。我国学者对此制度的研究整体上处于初步阶段，所以该制度的中文表述五花八门，故此，为正确理解和把握该制度的内涵，以便于展开本选题的研究，笔者首先对此制度的词源和内涵作一番考察和界定。
反垄断法中的宽恕制度的基本含义是指参与卡特尔的行为人包括企业和个人，在反垄断执法机构展开调查之前或之后，主动报告和揭发其参与的卡特尔，以获得从宽处理待遇的制度。 竞争法有广义和狭义之别，狭义上的竞争法是指反垄断法，笔者对于竞争法和反垄断法以及反垄断行政机关和竞争主管机关在行文中并不区分使用。反垄断法中宽恕制度的英文是“leniency policy”、“leniency progray program”、“immunity policy”。“leniency”、“ay”、“immunity”这三个单词的意义并不完全相同。“leniency”是指宽大、从宽、宽恕之意，“ay”是指赦免、大赦的意思，“immunity”则有免除、抵抗力的意思。应该说在表述反垄断法中宽恕制度的时候，“ay”与“immunity”意义没有区别，都是指主动报告和揭发卡特尔的告密者的行政或刑事责任的完全免除。大多数国家和地区往往区别使用“leniency”与“ay”、“immunity”，即“leniency”包含行政或刑事责任的完全免除和减轻两个方面，而使用“ay”、“immunity”则表示“leniency”前一个含义即行政或刑事责任的完全免除之意。如欧洲竞争网络（ECN）在其公布的示范宽恕制度中规定：“术语‘leniency’包含‘immunity’和本应由卡特尔参与者承担罚款的减少”。ECN，ECN Model Leniency Programme，，2009-05-14．欧盟、英国、加拿大、日本、韩国以及新加坡等国家和地区在用英文表述宽恕制度的时候，在界定使用“leniency”、“immunity”含义上皆有类似说明。
然而在美国，“corporate leniency”、“corporate ay”和“corporate immunity”是同义词，这些术语都是指向反垄断机构报告和揭发卡特尔的公司和其合作雇员会被完全免予刑事起诉，即公司不会承担任何罚金，有责任的公司管理人员也不会有牢狱之灾。Scott D.Haones of an effective leniency program， ，2009-05-14．受美国影响，澳大利亚、新西兰、以色列、南非等国在使用上述英文单词时也没有严格区分它们。可以看出，以美国为代表的这些国家规定的“leniency policy”中的宽恕待遇仅指行政或刑事责任的完全免除，而不包括行政或刑事责任的减轻或部分免除。
事实上，这些国家往往根据辩诉交易制度（plea agreement）、和解制度（settlement）以及合作政策（cooperation policy）对于不符合完全免除责任条件的卡特尔行为的告密者给予一定责任减轻的宽恕待遇。如在美国，反垄断实施机构往往可以通过和告密者达成辩诉协议等方式对于不符合完全免除责任的告密者处以较轻的罚金。 Ibid．与之类似的还有以色列。而南非在其2008年5月23日发布的《公司宽恕制度通知》第14条第3款中明确提到：“委员会和不成功（宽恕）申请者可以依据竞争法达成旨在减少罚款的和解协议或同意令（a Consent Order）。”The SA Coission，Corporate leniency policy，，2009-05-14．
同意令是南非竞争委员会与被告（企业）在诉讼之前签订的一个协议，依据这个协议正被调查的或已经被调查完毕的企业承认违法事实，并同意按照竞争委员会的要求采取补救措施。如果这种协议被法院批准，竞争法庭会发布一个“同意令”，中止审判。See the SA Coission，Pocket Guide to Competition，，2009-05-20．澳大利亚与新西兰两国的反垄断实施机构则往往根据其合作政策（a Co-operation Policy）给予不符合完全免除责任的告密者以较轻的处罚。 这方面可以参见两国反垄断实施机构的网站上发布宽恕制度的具体规定。
所以，从各国反垄断机构发布的宽恕制度的规定来看，一般都可以称之为“leniency policy”或“leniency program”，但是其内容并不完全一致。本书对于反垄断法中宽恕制度的“宽恕”（leniency）的内涵界定包括免除和减轻处罚两个方面的从宽待遇。之所以这么界定，原因在于：一方面是遵从国际组织的关于此制度的通用表述。经济合作组织（OECD）在其报告《打击核心卡特尔：危害、有效的惩罚和宽恕制度》中明确：“术语‘leniency’在这里被用作描述用来换取信息和合作而所有提供减少处罚的程序。术语‘ay’准确含义是被用来描述这个程序即承诺给予最先向执法机构报告并满足其要求的主体的完全不处罚的程序。逻辑上，‘ay’被包含于更广泛意义上的‘leniency’的概念内涵之中。
与没有充分、自愿合作的情形中相比，‘leniency’意味着任何惩罚上的减轻。最明确、最完全的‘leniency’形式就是‘ay’。” OECD，Fighting Hard Core Cartels: Hars and Leniency Programmes，，2009-05-14．国际竞争网络（International Co）在2006年4月发布的反卡特尔实施手册《制定和实施有效宽恕制度》中界定：“‘leniency’是一个用来描述完全或部分免除本应由向竞争法实施机构报告的卡特尔成员承担的惩罚制度的通用术语。” ICN，Drafting and Implementing an Effective Leniency Program，， 2009-05-14．另一方面本书研究是以促进我国的反垄断法中宽恕制度的有效实施为出发点和归宿的，而我国反垄断法中的宽恕制度中“宽恕”包括减轻和免除处罚两方面的从宽待遇。我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”
当然，我们在表述和研究美国、澳大利亚、新西兰、以色列、南非等一些国家宽恕制度的时候，此时“宽恕”（leniency）就特指完全免除处罚（iy）。
反垄断法中宽恕制度渊源于英语语系国家，我国学者在介绍和研究该制度时，对于该制度的中文表述各异。从我国目前的研究文献来看，关于此制度的中文称谓主要表现为政策类和制度类。政策类表述主要有“宽恕政策”、 王健：“威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定”，载《法商研究》2006年第1期；颜廷栋：“竞争法宽恕政策之研究”，载《经济法学、劳动法学人大复印资料》2009年第4期；游钰：“反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察”，载《法律科学》2008年第4期；王鈱勇：“联合行为宽恕减免责任条款之研究”，载《公平交易季刊》2006年第1期。“宽免政策”、郑鹏程：“美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示”，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期；李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第245页。“宽大政策”、 刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第60页。“从宽处理政策” 李峻峰：“反垄断从宽处理制度及其中国化”，载《现代法学》2008年第2期。等。制度类表述有“宽恕制度”、 游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第286页。“坦白从宽制度”、 黄勇、李志强：“论国际卡特尔的危害及对其制裁与遏制”，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。“赦免制度”、 孙丽君：“美国制裁国际卡特尔的赦免制度介评”，载《北京交通大学学报》（社会科学版）2007年第1期。“减免制度”、 许永钦：“违反公平交易法行为制裁制度之研究”，台北大学2004年博士学位论文。“从宽处理制度” 李峻峰：“反垄断从宽处理制度及其中国化”，载《现代法学》2008年第2期等。
由于我国关于此制度的研究还处于初步阶段，学者们偏好于自己思维方式、表达习惯以及对该制度的理解，所以出现这么多五花八门的中文称谓。尽管这些称谓指代的概念内涵本质区别不大，但是过于繁多的表述和称谓会影响学术交流、法制宣传以及普通民众对于该制度的理解，鉴于此，笔者主张应该统一这些术语，用较精确的称谓来表述。一方面，笔者主张将“leniency”翻译为“宽恕”比较简洁，同时也为绝大多数学者所采用。另一方面，笔者认为最好不要用“政策”表述此制度。西方学者和我国台湾地区的学者将政策主体界定为政府，而我国学者则毫无例外地将执政党包括在政策主体的范围之内。 侯宏林著：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第46页。
实际上，在汉语语境中，尤其是在我国大陆学者和普通民众的理解中，政策往往是与法律相对应的概念术语，有时甚至政策往往被狭义理解为“执政党的政策”。
张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第4页；方世荣、孙才华：“关于政策与法律关系的再思考”，载《湖北社会科学》2006年第5期；孙国华、王立峰：“依法治国与改革和完善党的领导方式和执政方式———以政策与法律关系为中心的考察”，载《政治研究》2002年第4期。通过考察，我们可以发现“leniency policy”或“leniency program”其存在主要有两种形式，即一种是反垄断机构发布的告示或者指南（notice或guideline），另一种是议会通过的法律（act）。 笔者通过逐一登录大多数国家反垄断（竞争）机构的网站发现采取法律形式“act”规定宽恕制度除了我国之外还有这些国家即葡萄牙、瑞士、日本、韩国、俄罗斯、英国、法国和丹麦。另外，我国台湾地区拟修订其“公平交易法”增加宽恕制度条款。前者相当于我国的行政规章或行政法规，后者相当于我国狭义上的法律。这就说明，依照我国法的来源认定，国外的“leniency policy”存在形式完全是法的来源形式。所以，笔者在一般情况下主要用“宽恕制度”来表述该制度，同时在例外情况下出于翻译和表述的需要也使用“宽恕政策”。
（二）反垄断法中宽恕制度的类型化
类型化的研究方法最早来源于韦伯的“理想类型”，是研究社会和解释现实的一种概念工具。它具有以下特点：一方面，它作为理智上构造的概念工具，具有高度的概括性、抽象性，因而不同于经验事实；另一方面，它作为考察现实的概念工具，又是对繁多的经验进行整理之后，突出了经验事实中具有共性的或规律性的东西，使之成为典型的形式。 史学成：“税收债权民法保护制度的类型化研究”，载，访问时间：2009年5月24日。而“理想类型”是一种重要的、有效的社会科学的研究方法，在法学中得到广泛的应用。“法律资料或法律规定常常非常繁琐，一眼难以望尽，为能充分掌握，利用类型加以管理，并使之形成体系，极为需要。” 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第502页。
从世界各国和地区关于宽恕制度的规定来看，尽管其核心内容具有相似性，但是其往往根植于一国国情，所以各国（地区）的宽恕制度又存在一定差异。为便于研究和更好地了解宽恕制度，笔者依据不同标准将其分类。
1.将一国宽恕制度视为一整体而进行的类型化
这种类型化的视角是将一个国家宽恕制度看作一个宏观整体所作出的分类。
（1）行政决定型和司法决定型
这是依据最初独立作出宽恕裁决的机关不同而进行的区分。最初独立有权决定给予宽恕处理的机构，在实践中有行政机关和司法机关之分。一般而言，宽恕处理决定通常是在行政执法程序终结时，由反垄断执法机关作出的。行政决定型宽恕制度包括两种情况：一是由反垄断行政机关根据卡特尔违法者与执法机关的合作情况而实施的针对其行政责任所进行的减免； 这里也有例外，如英国取消董事任职资格的惩罚措施是由公平贸易局向法院提出申请，由法院最终作出裁决。二是反垄断执法机构根据卡特尔违法者与其合作情况而作出的免予起诉而不去追究其刑事责任决定，这主要适用反垄断行政机关拥有对卡特尔犯罪提起公诉权的情形，如美国的司法部和英国的公平贸易局。 美国司法部对卡特尔犯罪提起公诉的权力是专属性的。而在英国，除了英国公平贸易局可以对卡特尔犯罪提起诉讼外，严重欺诈办公室（the Serious Fraud Office）也可以提起诉讼，然而使卡特尔犯罪告密者保护使其免除刑事指控是由公平贸易局发出的“宽恕函”（no action letters）来实施的。参见英国《企业法》第190条第2款和2003年英国公平贸易局发布《卡特尔犯罪：对个人发出“宽恕函”指南》第2条第6款。司法决定型宽恕制度主要是检察机关独立依据职权作出对卡特尔犯罪行为免予提起公诉来实施的。这种情形发生往往是因为不具有卡特尔犯罪提起公诉权力的反垄断行政机关在对卡特尔犯罪行为的调查完毕之后，向检察机关提出宽恕建议（recommendation）情况下产生的，加拿大的宽恕制度实施便是如此，与之类似国家的还有日本等。
（2）立法机关规定型和行政机关规定型
这是依据宽恕制度的制定机关的不同而作出的分类。目前世界上大多数国家和地区的宽恕制度是反垄断执法机构发布的，但是一些晚近采取宽恕制度国家是其立法机关通过修订或新制定反垄断法中明确规定下来的，如法国在其2007年4月17日发布《关于宽恕制度实施程序的通知》第1条明确提到：“不像其他国家的宽恕制度是通过竞争机构发布的通知规定的，法国宽恕制度是通过法律规定的”。还有一些国家如葡萄牙、瑞士、日本、韩国、俄罗斯、英国、法国、丹麦和巴西等也采取类似的立法形式。当然，我国也是通过法律的形式规定宽恕制度的。另外，我国台湾地区拟修订其“公平交易法”增加宽恕制度条款。宽恕制度的法律化是宽恕制度发展的一个趋势，它是宽恕制度明确化和稳定化的必然要求和体现。行政机关发布的宽恕制度一般仅能约束执法机关，而司法机关... -->>
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